ในปัจจุบัน พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 ไม่ได้บัญญัติเรื่องการทดลองงานไว้ดังเช่นประกาศของกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงานข้อ 46 ซึ่งประกาศดังกล่าวได้ยกเลิกไปนานแล้ว (ประกาศที่ยกเลิกไปแล้วนั้นไว้วางหลักเกณฑ์การทดลองงานไว้คราวเดียวไม่เกิน 180 วัน และหากจะเลิกจ้างเพราะไม่ผ่านทดลองงานต้องกระทำในระหว่าง 180 วันนั้น)
ดังนั้นจึงเป็นอำนาจจัดการทั่วไปของนายจ้าง (Management Right) ที่สามารถกำหนดหลักเกณฑ์ของการทดลองงานได้ตามที่เห็นสมควร อย่างไรก็ตาม การวางหลักเกณฑ์นั้นต้องไม่ขัดต่อกฎหมายคุ้มครองแรงงาน และเป็นไปตามเงื่อนไขเวลาซึ่งนายจ้างและลูกจ้างได้ตกลงกันด้วย
เงื่อนไขและเวลาของการทดลองงาน
หากนายจ้างและลูกจ้างไม่ได้ตกลงกำหนดเงื่อนไขให้มีการทดลองงานกัน ถือว่างานตามสัญญาจ้างแรงงานนั้นไม่มีข้อตกลงทดลองงาน แต่หากจะมีการให้ทดลองงานกันแล้ว ต้องมีการตกลงกันตั้งแต่ ก่อนหรือ ขณะทำสัญญาจ้างแรงงานเสมอ หากตกลงรับลูกจ้างเป็นลูกจ้างแล้ว พอทำงานไปสักระยะหนึ่ง ต่อมานายจ้างเปลี่ยนใจ จึงบอกต่อลูกจ้างว่าขอทดลองก่อนเช่นนี้จะทำได้หรือไม่ ในความเห็นของผู้เขียนแล้ว ผ่ายนายจ้างไม่น่าจะทำได้แต่ฝ่ายเดียว เพราะไม่มีเงื่อนไขการทดลองงานในข้อตกลงเดิม ดังนั้น นายจ้างจะทดลองงานลูกจ้างในกรณีนี้ได้ ต้องได้รับความยินยอมจากลูกจ้างก่อนจึงทำการทดลองงานได้ หากลูกจ้างไม่ยินยอมให้ทดลองงานแล้วนายจ้างจะเลิกจ้าง อาจเข้าข่ายการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงาน และวิธีการพิจารณาความแรงงาน มาตรา 49 ก็ได้
ดังนั้น เพื่อป้องกันปัญหาจึงควรกำหนดเงื่อนไขการทดลองงานลูกจ้างตั้งแต่แรกจ้างกันเลยทีเดียวสำหรับแบบในการทดลองงานนั้นกฎหมายก็ไม่ได้กำหนดไว้เช่นกันว่าให้ทำด้วยวิธีการอย่างไร ดังนั้น นายจ้างและลูกจ้างจึงสามารถตกลงกันด้วยวาจา หรือเป็นหนังสือก็ได้ อย่างไรก็ตาม เพื่อป้องกันปัญหาข้อถกเถียงใดๆในอนาคตจึงสมควรทำเป็นหนังสือไว้ต่อกันเสมอ สำหรับประเภทหรือลักษณะของงานที่จะทดลองงานลูกจ้าง กฎหมายก็ไม่ได้กำหนดไว้เช่นกัน ดังนั้น ดังนั้นทุกลักษณะงาน นายจ้างสามารถตกลงกันเพื่อทดลองงานได้เสมอ ไม่ว่าจะเป็นงานที่ต้องใช้ความรู้ความสามารถระดับธรรมดาหรืองานวิชาการระดับสูงหรืองานแม้แต่งานใช้แรงงานง่ายๆก็ตาม เพราะในการทดลองงาน นอกจากจะดูหรือพิจารณาจากผลงานแล้ว โดยธรรมชาติของการบริหารงานบุคคลนายจ้างยังต้องพิจารณาจากระบวนการหรือวิธีการทำงานที่ถูกต้อง ความขยันเอาใจใส่ในงาน ความมีระเบียบ ความตรงต่อเวลา ความสามารถในการประสานงานกับผู้ร่วมงาน ฯลฯ ตลอดจนความสามารถในการปรับตัวเข้ากับวัฒนธรรมองค์กรของนายจ้างได้อีกด้วย
สำหรับเงื่อนเวลาในการทดลองงานก็ไม่มีกฎหมายกำหนดไว้เช่นกัน อย่างไรก็ตาม พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงานมาตรา 118 บัญญัติว่า “ให้นายจ้างจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้างซึ่งเลิกจ้าง ดังต่อไปนี้ (1) ลูกจ้างซึ่งทำงานครบ 120 วัน แต่ไม่ครบ 1 ปี ให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย 30 วันหรือ .....”
ซึ่งแปลความความได้ว่า หากนายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างก่อนครบ 120 วัน นับตั้งแต่วันเริ่มงาน (เลิกจ้างระหว่างวันทำงานแรกจนถึงวันที่ 119) นายจ้างไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยแก่ลูกจ้างแต่ต้องหมายความว่าลูกจ้างมีผลงานตลอดจนความประพฤติไม่เหมาะสมแก่การทำงานจริงๆด้วย มิใช่การกลั่นแกล้งหรือการไม่ชอบขี้หน้ากันเป็นการส่วนตัวและหากการเลิกจ้างเกิดขึ้นด้วยเหตุผลของการไม่ผ่านการทดลองงานจริงๆ แล้วไซร้ ก็จะเป็นการเลิกจ้างที่เป็นธรรมอีกด้วย
ทั้งนี้ตามนัยยะคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4216/2528 สำหรับจำนวนครั้งที่จะทดลองงาน กฎหมายมิได้กำหนดไว้ว่านายจ้างจะทดลองงานลูกจ้างได้กี่ครั้งกี่คราวดังนั้นจึงขึ้นอยู่กับข้อตกลงระหว่างนายจ้างกับลูกจ้างว่ามีอยู่ต่อกันอย่างไรบ้าง ซึ่งจะกี่ครั้งก็ได้ และแต่ละครั้งแต่ละคราวจะเป็นระยะเวลาเท่าใดก็ได้ หรืออาจทดลองงานกันเป็นปีก็ได้ (แต่หากจะเลิกจ้างเมื่อลูกจ้างได้ทำงานมาแล้วครบ 120 วัน โดยที่ลูกจ้างไม่ได้กระทำความผิดใดๆ ตามมาตรา 119 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 นายจ้างมีหน้าที่ต้องจ่ายค่าชดเชยแก่ลูกจ้างนั่นเอง)
เมื่อทดลองงานแล้วผลงานหรือความประพฤติที่เกี่ยวกับงานไม่เป็นที่นาพอใจหรือไม่เป็นไปตามมาตรฐานที่นายจ้างกำหนด นายจ้างจึงให้ทดลองงานต่อก็สามารถทำได้ ซึ่งขึ้นอยู่กับข้อตกลงระหว่างนายจ้างกับลูกจ้างดังที่ได้กล่าวมาแล้ว อย่างไรก็ตาม ต้องนำระยะเวลาของการทดลองงานแต่ละช่วงมารวมกันเพื่อปกป้องรักษาสิทธิของลูกจ้า
